12月27日下午，在第三期《财经》E论坛暨第七期互联网法律记者沙龙上，北京大学国家发展研究院教授薛兆丰表示目前的反垄断法存在诸多矛盾之处，法律条文概念模糊，存在巨大的寻租空间，也背离了保护竞争的初衷。而与此同时，现实的观察是：腾讯这样貌似垄断的企业，却创新不断，其背后的经济学原理是什么？

有市场控制权的企业，本身是否违法？

对于垄断的坏处，最常见的一个观点是垄断抑制创新，会打压小企业。薛兆丰教授认为，这其实是矛盾的。如果大企业是停滞的、不创新的，恰恰给小企业新的发展空间，如果大企业不断收购新的企业，不断有新的血液注入，这也是一种商业发展的模式。“如果在BAT公司呆过一天就知道，里面的人诚惶诚恐，比如腾讯，已经有一定的垄断地位，为什么还要不断更新微信版本，不断推出新的产品，因为你不搞革新，半年就完蛋。”

尽管很多人相信，企业做大了就不好，垄断了就会限制产量、抬高价格。薛兆丰教授却持相反观点，“没有哪一家大企业是限制销量、提高价格的，微软没有，苹果没有。现实是，除了有行政特权的国企，没有哪个企业这么做。”

在反垄断案件中，最容易想起的就是微软的例子。微软从发展壮大后就开始面临各种麻烦，先是面临国内的垄断调查，甚至被判决要被分拆，后又面临欧盟的垄断指控，被欧盟强令禁止捆绑播放器并罚款14.4亿美元。 “欧盟逼着微软，以同样的价钱卖一个缺少播放器功能的软件，这就是14.4亿美元罚款，这个天大的案子带来的一个矫正措施，没有带播放器的N版本直到2013秋天只卖出了1700份。”薛兆丰表示，虽然14.4亿美元对微软来说不过是九牛一毛，但所谓的反垄断，究竟是在维护公平竞争，还是索要保护费呢？

关于市场集中度的争论：本质是一场文字游戏

薛兆丰教授回顾了一百多年来反垄断的司法实践。反垄断法起源于谢尔曼法案，初衷是为了保护竞争，该法案其中有一条重要条文这样规定：“每个垄断或企图垄断，或与他人联合或密谋，以垄断各州或对外贸易的，应被责以重罪……”看上去似乎很清晰，垄断的要被责以重罪。但问题是，怎么判断一个企业是不是“企图垄断”？又怎么区分什么是“合作”，什么是“勾结”？

薛兆丰教授用HHI（赫芬达尔—赫希曼指数）来对企业的垄断地位进行判断，他认为反垄断法用这个指数计算所谓市场集中度，是一个很漂亮数学公式，数学上很漂亮，但是经济含义上非常模糊。作为分母的相关市场和作为分子的市场份额无法做出清晰界定，整个关于“市场集中度”和如何界定“相关市场”的法律问题，其实就是一场文字游戏。

不难想见，控诉方会力图强调作为分母的相关市场很小，即该产品的可替代品很少，而被控垄断的一方则要竭力证明这个分母很大，其实有很多产品可以替代该产品，例如360控告腾讯滥用市场支配地位的案件，最后都在争论QQ软件究竟有多少替代品。

中国需要反垄断法吗？

薛兆丰教授梳理了中美垂直限制的反垄断诉讼史，认为国际上反垄断法律从1890年开始至今已在经济学思维方面有了进步，许多当初认为是不正当的竞争行为，包括定价、捆绑、最低零售价限制等，今天都有了新的理解。中国反垄断法第14条照抄了美国垂直限制的法律，却没有完全反映他们最新的认识。

中国反垄断法第14条规定禁止经营者以交易相对人达成下列垄断协议，第一固定向第三人转售商品的价格，第二限定向第三人转售的最低价格。“根据第14条，一些目前很常见的商业模式全部是违法的，所以每个商人在读反垄断法的时候，他们的后背都应该是发凉的。”

反垄断法还有第15条，规定了14条例外的情况，包括为了改进技术、研究新产品是例外，为了提高产品质量、降低成本可以是例外，为了节能减排、保护环境是例外，为了缓解经济压力、产能过剩也是例外。薛兆丰教授认为，这些例外条款跟14条相加，不但互相抵消，效果是负的，还给执法者留下了巨大的寻租空间。

薛兆丰指出，中国不需要反垄断法，政府只要在网页上贴一页纸的文件，允许任何人可以从事任何行业，就能达到目的。而今天的现实是反垄断法里规定，政府的所有行政垄断例外，所以这个反垄断法是恶上加恶，试图用一套法律，去规制那些看不懂的商业模式，同时又让那些最该反的行政垄断置身事外。

（弋利佳 整理）